Увод Иако доследна примена начела nullum crimen nulla poena sine lege једино закон предвиђа као главни и непосредни извор кривичног права, значај, могућности и домети које наука кривич- ног права, као нормативна наука која изучава позитивно право је- дне државе, има у контексту развоја постојећег нормативног окви- ра, нису и не смеју бити занемарљиви, ако ни због чега другог, оно због потенцијала да својим ставовима утиче нa стварање кри- вичног закона, односно законодавца, да pro futuro измени или до- пуни решења у складу са њеним ставовима. Овај рад део је настојања аутора да указивањем на разлоге за и против увођења два релативно нова кривична дела: Учество- вање у рату или оружаном сукобу у страној држави из чл. 386а и Организовање учествовања у рату или оружаном сукобу у другој држави из чл. 386б Кривичног законика Србије, укаже на неке не- гативне криминално-политичке тенденције, које не представљају искључиво обележје српског кривичног законодавства, већ начел- ну особеност реформских процеса на европском нивоу када су у питању интервенције у оквиру кривичног законодавства.
Основа идеја рада је да се кроз аргументацију pro et contra анализираних инкриминација укаже на ограничења која хипертро- фија инкриминација са собом носи и да у форми смерница законо- давцу укаже на значај селективног приступа приликом преузима- ња било наднационалних било европских решења, уз перманентно вођење рачуна о културном и правном идентитету, концепцији пр- вобитне верзије кривичног законика и општим принципима на ко- јима почива демократски оријентисан кривичноправни систем норми. Кривична дела Учествовање у рату или оружаном сукобу у страној држави, чл. 386а и Организовање учествовања у рату или оружаном сукобу у другој држави, чл. 386б Кривичног законика Србије Кривични законик Србије (КЗ) који је усвојен 2005, а ступио на снагу 2006. године, у току своје досадашње примене више пута је (тачније шест пута) ревидиран и допуњаван.3 Оваква дина- мика промена кривичног законодавства није само особеност зако- нодавног процеса у Републици Србији, већ је учестала појава и у бројним другим европским правним системима, највећма дикти- рана обавезама које државе прузимају на међународном нивоу, са циљем унификације или усклађивања одредаба. Поменути проце- си неретко су резултат кривичноправног популизма и ставова да се кривичним правом може далеко више постићи на плану превен- ције криминалитета него што је то суштински могуће. Поменутим процесима погодује страх од последица појединих облика крими- налитета, попут тероризма, радикализације, организованог криминалитета, те се заоштравање репресије, егземпларно кажњавање и наглашени кривичноправни експанзионизам стављају у први план, док се недовољно и занемарљиво води рачуна о основној Према оцени стручне јавности, Кривични законик Србије из 2006. представља прекретницу у развоју српског кривичног законодавства јер је он, према истим оценама, проглашен либерално оријентисаним, модерним кривичним закони- ком, који је поред задржавања проверених и у пракси примењиваних решења увео низ нових решења, која су у складу са савременим достигнућима кривич- ноправне догматике и који је усклађен са тенденцијама присутним у релевант- ним упоредноправним кривичним системима.
Један од репрезентативних примера поменутих процеса у реформисању кривичног законодавства јесте и увођење две ин- криминације којима се, у најширем смислу посматрано, забрањује и кажњивим предвиђа ратовање у иностранству.
У образложењу Закона о допунама Кривичног законика из 2014. као уставни основ за доношење закона наводи се чл. 34, ст. 2 и чл. 97, т. 2 Устава Републике Србије6 у којима је предвиђено одређивање кривичних дела и санкција законом, као и надлежност Републике Србије у процесу уређивања и обезбеђивања одговор- ности и санкција у случајевима повреде основних слобода и права грађана прокламованих Уставом и у случају повреде закона.
У истом образложењу под насловом „Разлози за доношење закона“ апострофирана је негативна појава у нашој средини – ор- ганизованo или самостално придруживање паравојним формација- ма изван Републике Србије, из лукративних или из pro bono моти- ва, која због опасности потенцијалне радикализације поменутих лица и друштвено штетног потенцијалног утицаја на друга лица представља основ за инкриминисање.
Овако наведена и образложена друштвена опасност поменутих активности имплицира, према мишљењу законодавца, про- писивање поменутих делатности као кривичних дела, односно кажњивих понашања у мери која је нужна за њихово сузбијање. Поменуте инкриминације требало би да у првом реду генерално – превентивно делују на потенцијалне учиниоце да их pro futuro не врше.
Ратовање у иностранству предвиђено је као кажњиво кроз две одвојене инкриминације, које су према одабраном системати- зационом критеријуму категорисане у Глави XXXIV Кривичних дела против човечности и међународног права, коју карактерише доминантно чињеница да сва кривична дела из ове главе предста- вљају тешке повреде норми међународног права и то пре свега међународног ратног и хуманитарног права.
У оквиру поменуте главе, а након кривичног дела из чл. 386, под називом Агресивни рат, допуњен је КЗ кривичним дели- ма Учествовање у рату или оружаном сукобу у страној држави из чл. 386а и Организовање учествовања у рату или оружаном сукобу у страној држави из чл. 386б. Кривично дело Учествовање у рату или оружаном сукобу у страној држави чини држављанин Србије који учествује у рату или оружаном сукобу у страној држави као припадник војних или паравојних формација страна у сукобу, а није држављанин те стране државе, као ни припадник званичне мисије међународне организације чији је Србија члан, за шта је запрећена казна затво- ра од шест месеци до пет година. Дело добија свој тежи вид, уко- лико је учињено у саставу групе, у ком случају је запрећена казна од једне до осам година.
Кривично дело Организовање учествовања у рату или оружаном сукобу у страној држави подразумева врбовање или подстицање других лица на извршење кривичног дела из чл. 386а, организовање групе или обуку другог лица или групе за извршење тог дела, опремање или стављање на располагање опреме ради извршења дела из чл. 386а и давање или прикупљање средстава за извршење тог дела, при чему све наведене радње морају бити пре- дузете у намери извршења дела из чл. 386а. У ставу 2 члана 386б предвиђено је кажњавање и кад лица која су организована нису држављани Републике Србије.
Без улажења у детаљнију анализу обележја бића наведених кривичних дела у наредном делу рада биће изложени аргументи pro et contra ових инкриминација, што ће представљати основу за потоње извлачење закључака у оквиру завршних разматрања. Аргументи pro Више је разлога који могу бити коришћени као аргумент pro увођења нових инкриминација, међу којима првобитно треба истаћи усклађивање кривичноправних одредаба са измењеним друштвеним амбијентом, у смислу постојања потребе да се новим законским описима кривичних дела обухвате сегменти оних пона- шања која су у тој мери постала друштвено опасна да изискују употребу кривичног права, потом потреба успостављања наруше- ног степена кохерентности корпуса кривичноправних одредаба, до које долази када измене и допуне првобитног текста законика, у некој од претходних интервенција, нису на консеквентан начин спроведене и на крају, као одраз потребе усклађивања одредаба националног законодавства са међународно преузетим обавезaма инкриминисања понашања која су на регионалном или наднационалном нивоу препозната као друштвено штетна.
Полазећи од претпоставке да су допуне резултат усклађи- вања кривичноправних одредаба са измењеним друштвеним амбијентом, односно констатације да је степен друштвене опас- ности појаве учествовања једног броја држављана Републике Србије у рату или оружаном сукобу у страној држави до те мере изражен да представља материјалну легитимацију ових инкриминација, поменуто би требало тумачити као аргумент који иде у прилог њиховом предвиђању. Легитимитет ове норме требало би, међутим, ценити у односу на чл. 3 КЗ, који као основ и границе кривичноправне принуде истиче заштиту човека и основних дру- штвених вредности, као и у односу на ставове теорије, нпр. став Зорана Стојановића који наглашава да би се „инкриминисање мог- ло дозволити само у погледу друштвено опасних понашања која наносе озбиљну штету (повреду или угрожавање) оним друштве- ним добрима и интересима који у крајњој линији служе егзистен- цији човека и друштва и њиховом даљем прогресу, а који се на други начин, тј. другим средствима и другим облицима друштве- не реакције не могу ефикасно неутралисати, односно контролисати, и у вези са којима употреба кривичног права не доноси више штете него користи“.
Будући да је основна идеја ових инкриминација спречава- ње пропагандног деловања и подстицања других лица на учешће у ратним или оружаним сукобима у другим државама, односно ра- дикализација у ширем смислу, поставља се питање да ли учество- вање у рату или оружаном сукобу у другој држави има потенцијал да повреди или угрози основна добра човека и друштвене вредно- сти у тој мери да то угрожава егзистенцију човека и даљи напре- дак друштва.
Чини се да је реч о веома превентивно оријентисаној ин- криминацији, која потенцијалну опасност од будуће радикализа- ције једног броја грађана Републике Србије изједначава са опстан- ком и друштвеним прогресом друштва као целине, те да је више у складу са безбедносном функцијом кривичног права, него са ње- говом основном заштитном функцијом.
У односу на други могући разлог за измене и допуне кри- вичног законодавства, потребу успостављања нарушеног степе- на кохерентности корпуса кривичноправних одредаба, он не би могао да се посматра као разлог за усвајање поменутих кривич- них дела, будући да она до тада нису ни постојала у КЗ, те да мо- тиви нису били њихова неусклађеност са осталим нормама или лош легислативно-технички модел.
У односу на трећи разлог потенцијалних интервенција у оквиру актуелних законских решења, потребу усклађивања од- редаба националног законодавства са међународно преузетим обавезaма мора бити истакнуто следеће.
Иако поменута кривична дела којима се забрањује ратова- ње у иностранству на први поглед делују и у ширем делу нестру- чне јавности јесу препозната и означена као кривична дела којима се инкриминише плаћеништво, релевантни међународноправни извор који регулише сузбијање плаћеништва, Међународна кон- венција против регрутовања, коришћења, финансирања и обуке плаћеника13, појам плаћеника дефинише кроз низ кумулативно предвиђених услова, од којих се као доминантан јавља лукратив- ни мотив за учешће у рату или оружаном сукобу у иностранству,
Чисто декларативно позивање на генералну превенцију кроз позивање на чл. 42, став 2 КЗ, који подразумева утицање на друге да не врше кривична дела, не може ниједној, па ни обрађиваним инкриминацијама обезбедити жељени пре- вентивни учинак, већ то мора претходно бити обезбеђено кроз поштовање про- верених правнодогматских принципа и обезбеђивање пуног легитимитета, на нивоу апстрактног неправа. Са друге стране, ни беспрекорна легалност не може норми која није у довољној мери нужна и оправдана обезбедити легитимност, а тиме и жељени ефекат сузбијања криминалитета.
Под појмом плаћеника подразумева „лице које је посебно регрутовано у зем- љи или у иностранству за борбу у оружаном сукобу, које је мотивисано да уче- ствује у непријатељствима ради остваривања личне користи и коме је заправо, у име или од стране учеснице у сукобу, обећана материјална накнада, која је значајно већа од накнаде обећане или исплаћене борцима сличног ранга или ,положаја у оружаним снагама те стране, које није држављанин стране у сукобу нити има пребивалиште на територији коју контролише стана у сукобу, које није припадник оружаних снага стране у сукобу, и које није упутила држава док инкриминација из чл. 386а ни у базичном језичком значењу не помиње било какву материјалну накнаду или компензацију слич- не врсте.15 Ово кривично дело, као delicta propria, које може учи- нити само држављанин Србије, не помиње мотиве, односно побу- де које стоје иза радњи учествовања у рату или оружаном сукобу.
Између осталог поменуту конвенцију ратификовала је бив- ша СР Југославија, а будући да је Србија њен правни сукцесор, поставља се питања зашто је било потребно да је Србија 2015. го- дине поново ратификује. Између осталог, чињеница да је Србија 2014. године увела кривична дела ратовање у иностранству у свој КЗ говори о томе да ова конвенција није била основ за поменуте инкриминације.
Поређењем наведене дефиниције плаћеништва из Међународне конвенције против регрутовања, коришћења, финансирања и обуке плаћеника и појма извршиоца код кривичног дела из чл. 386а невосмислено се изводи закључак да је кривично дело учес- твовања у рату или оружаном сукобу далеко шире одређено, те да није реч, односно да није искључиво реч о инкриминисању плаћеништва одредбама кривичног законодавства.
Аргумент да је реч о усклађивању домаћих прописа са ре- левантним одредбама није дакле могуће искористити, будући да је реч о томе да је законодавац само делимично предвидео одређено понашање као кажњиво на основу обавезујућег међународног до- кумента, а у криминализацији отишао знатно даље, односно оти- шао даље од стандарда и решења из међународног документа. Аргументи contra Уколико се пође од разлога које је законодавац навео као основ за усвајање анализираних инкриминација, а то је у првом реду генерална превенција, онда је потребно размотрити да ли је екстензивно конципирана кривичноправна заштита она која може да обезбеди генералну превенцију. Како је према ставу Цезара Бе- карија (Cesare Beccaria), за генералну превенцију потребно да је казна извесна, довољно строга и брза17, онда се поставља питање да ли ће једно широко постављено кривично право моћи довољно ефикасно да се примењује, јер би то подразумевало додатно опте- рећење и усложњавање иначе гломазног државног апарата. У прилог немогућности остваривања ефикасне кривичноправне заштите у условима њених широко постављених граница треба поћи од става који заступа З. Стојановић да су њене могу- ћности обрнуто пропорционалне њеној ширини.18 Дакле, допуња- вање одредаба посебног дела КЗ двема инкриминацијама, које зa основни циљ имају генерално превентивни учинак, није у складу ни са ограниченим могућностима грађана да познају кривичне за- коне, јер они немају и не могу имати капацитет да прате све изме- не и допуне у оквиру посебног дела, које би им омогућиле да своје понашање ускладе са тако широко постављеном кривичноправ- ном заштитом.
Други аргумент који је contra предвиђања ових кривичних дела јесте питање остваривања основне функције кривичног пра- ва, односно заштитне функције. Ефикасну заштиту друштва од криминалитета може да остварује само оно кривично право које је у својој основи легитимно, односно нужно и оправдано посматрано са аспекта потребе и садржине кривичноправне заштите. Уко- лико се пође од објекта који се жели заштитити, он код анализира- них инкриминација није неспоран, будући да их законодавац сис- тематизује у групу кривичних дела против човечности и међуна- родног права, али из њиховог законског описа није сасвим јасно шта представља заштитни објекат код ова два кривична дела, од- носно којим добрима се пружа кривичноправна заштита њиховим прописивањем. Одређивање објекта заштите као материјалног критеријума за постављање граница кривичноправне заштите и њених домета није само значајно у контексту легитимирања пред- виђања понашања као кривичних дела, него је у сваком случају примене норме in concreto важан критеријум приликом њеног тумачeња.
Tрећи аргумент contra je повезан са практичним проблеми- ма које ове инкриминације у себи садрже. Оне на одређени начин представљају кршење и ограничавање основних слобода и права грађана, јер грађани имају права да како због идеолошких мотива, тако и због порекла, или пак остваривања права на рад и зараду учествују у војним формацијама и у оружаном сукобу, са или без накнаде, уколико тиме не крше oдредбе ius in bello.
Као четврти аргумент против може се навести и временска неадекватност инкриминисања у односу на реалну потребу допу- не КЗ почетком 2012. године када је започет грађански рат у Си- рији и када је била приметна активност једног броја наших држав- љана на страни џихадиста. Индикативно је да се моменат усвајања поменутих кривичних дела поклапа са моментом у реалном вре- мену у којем један број наших држављана одлази да се бори у Ук- рајини против украјинске Владе. Ово оставља простора за разма- трање утицаја дневнополитичких интереса са циљевима крими- налне политике, што не би требало да буде случај.
Следећи аргумент contra јесте онај који се везује за могућ- ност изигравања норме од стране потенцијалних учинилаца, јер овако постављену норму лако може пратити немогућност примене због проблема са доказивањем. У првом реду наш држављанин може тврдити да је из неких других разлога, туристичких, обра- зовних или других присутан у држави у којој се води оружани су- коб или рат, а у крајњој линији може тражити пријем у држављан- ство државе на чијој страни се борио, те то користити као лични основ искључења кажњивости. Закључак Након изложене аргументације у вези са инкриминисањем ратовања у иностранству путем два кривична дела из Главе XXXIV Кривичних дела против човечности и међународног права констатујемо да је већи број аргумента који не гледају фаворабил- но на њихово увођeње, посматрано са више аспеката.
Реч је недвосмислено о политичком проблему, који је про- тивно провереним правнодогматским принципима о супсидијар- ном карактеру кривичног права и његовом ultima ratio карактеру овде коришћен у функцији политичког инструмента, што одређује и квалитет и домете овако постављених норми.
Принцип less can be more20, који подразумева изузетност кривичноправне заштите и њено конципирање само као крајњег средства друштва, којим се штите најважнија добра и вредности од најтежих облика повреде и угрожавања, представља опозит овако конципираној заштити, које је спорна како са аспекта објек- та којем се пружа кривичноправна заштита, тако и са аспекта легитимности.
Настојања да се кривичним правом интервенише увек онда када такве интервенције буду сугерисане законодавном активнош- ћу на наднационалном, а најпре на европском нивоу, доводе кри- вичноправни систем норми у позицију „таоца политике и инстру- мента у рукама владајућих структура“.21 Прихватање експанзионистичких тенденција и заоштравања репресије које је диктирано, неретко, документима на нивоу ЕУ, мора бити под посебном лу- пом научне и стручне јавности и у неким будућим изменама огра- ничено свешћу о томе да преширока и преоштра кривичноправна репресија води штетним последицама по појединце и друштво, те да осим слабљења ефикасности кривичноправног система не ост- варује ни изражену превентивну функцију. Много веће могућно- сти на плану сузбијања криминалитета могу се остварити уколико репресија буде извесна и умерена, него уколико буде пренаглаше- на и егземпларна, јер је ниво њених превентивних могућности изузетно низак.
На крају, приликом усклађивања норми посебног дела кри- вичног законодавства, ради хармонизације са релевантним упоре- дним првним системима, увек би требало поћи од либерално ори- јентисаних начела савремене кривичноправне доктрине, како се првобитни дух КЗ не би кварио решењима која би нарушавала ње- гову кохерентност или била у супротности са домаћом правном терминологијом, општима начелима и правном и културном тра- дицијом наше земље.
Доц.др Ивана П.БОДРОЖИЋ Литература 1. Ashworth, А., (1992). Principles od Criminal Law, Oxford. 2. Бодрожић, И., (2017). Негативне криминално-политичке тен- денције и кривична дела тероризма у законодавству Немачке. Српска политичка мисао, 55(1):213-227. 3. Вуковић, И., (2014). Прилагођавање српског кривичног зако- нодавства међународним стандардима у погледу плаћеника у оружаним сукобима, Harmonius, 376-398. 4. Закон о изменама и допунама Кривичног законика, Службени гласник Републике Србије, бр. 85/2005, 88/2005 - испр., 107/2005 - испр., 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013 и 108/2014. 5. Закон о потврђивању Међународне конвенције против регру- товања, коришћења, финансирања и обуке плаћеника, 22 Бодрожић, И., Негативне криминално-политичке тенденције и кривична дела тероризма у законодавству Немачке, Српска политичка мисао, 1/2017, Београд, стр. 225.
Службени гласник Републике Србије − Међународни уговори, бр. 23 од 15. Децембра 2015. 6. Игњатовић, Ђ., (2017). Криминално-политичке идеје у радовима професора Зорана Стојановића, Ревија за криминалогију и кривично право, 2-3,Crimen, 3:340-355. 7. Koларић, Д., (2016). Динамична фаза кривичног законодавства Републике Србије, Правни живот, 9:641-667. 8. Koларић, Д., (2017). Реформски процеси и кривично материјално законодавство Србије, Ревија за криминалогију и кривично право, 2-3, Crimen, 3:442-460. 9. Кривокапић, Б., (1998). Лексикон међународног права, Радничка штампа, Институт за упоредно право, Београд. 10. Мајић, М., (2009). Примена међународног кривичног права у националним правним системима, Службени гласник, Београд. 11. Melander, S., (2013). Ultima Ratio in European Criminal Law, Oñati Socio-legal Series, 3(1): 42- 61, http://ssrn.com/abstract=2200871, доступaн 1. 9. 2018. 12. Ристивојевић, Б., (2012). Актуелна питања садашњег стања материјалног кривичног законодавства Србије, у: Актуелна питања кривичног законодавства, нормативни и практични аспект, Српско удружење за кривичноправну теорију и праксу, Београд. 13. Стојановић, З., (1987). Границе, могућности и легитимност кривично правне заштите, Београд. 14. Стојановић, З., Koларић, Д., (2012). Нова решења у Кривичном законику Републике Србије. Безбедност, 54(3): 7- 32. 15. Стојановић, З., Делић, Н., (2014). Кривично право – Посебни део, Правна књига, Београд. 16. Стојановић, З., (2016). Коментар Кривичног законика, Службени гласник, Београд. 17. Fallah, К., (2006). Corporate actors: the legal status of mercenaries in armed conflict. International Review of the Red Cross, 88(863): 599-611. 18. Устав Републике Србије, Службени гласник Републике Србије, бр. 98/2006.
19. Џихадисти су претња по безбедност Србије, www.Intermag- azin.rs/opasnost-dzihadisti-su-opasnost-po-bezbednost-srbije, доступaн 27. 10. 2013.
Comments